不过,从另一个角度来说,共同危险行为中的行为人之所以要承担连带责任是因为他们所实施的危险行为对于因果关系不明的事实不确定性有所贡献,那么,当自然因素的参与是造成因果关系不明的真正原因,而各个行为人所实施的行为对这种事实不确定性没有贡献时,就没有理由让各个行为人负担这种事实不确定性的不利益了,在这种情况下就应当认为原告没有对因果关系提供充分的证据。
在《侵权责任法》中不乏对受害人的举证责任进行减轻的特别规定,如《侵权责任法》第58条规定的医疗侵权责任和第66条规定的环境污染责任。至于整体化的原因与我国学者所主张的行为的危险性有所不同,因为在美国法学者看来,所谓行为的危险性是模糊的、无法准确把握的。
[3]陈海:《论我国侵权责任法上的共同危险行为》,载《前沿》2011年第3期。[39]Vgl. Baumg?rtel, Beweislastpraxis im Privatrecht,1996, Rdnr.121 m.w.N.转引自姜世明:《新民事证据法论》,厦门大学出版社2017年版,第200页。【摘要】 共同危险行为的既有理论无法回答一些边缘性案件能否适用《侵权责任法》第10条。[35]一般而言,证明妨碍的构成要件包括行为要件、结果要件、因果关系要件以及主观过错要件。[2] (4)是否实施危险行为不明:甲、乙、丙、丁均有抽烟习惯,他们进入旅馆的某个房间,结果该房间因为未熄灭的烟头而发生了火灾。
[36]参见占善刚:《证明妨害论——以德国法为中心的考察》,载《中国法学》2010年第3期。[16]同前注[12],任重文。如果说经济体制重视全球化过程中的利益,人权体制则强调全球化内容中的道义。
规范秩序学派准确地指出,如个体主义/集体主义、国家决断/社会多元等欧洲学术悬案是新康德主义规范/事实二元论的必然结果,而克服这种二元论,需要通过借助复杂系统理论所勾连起的生态理论、悖论关系等理论资源。规范秩序学派诞生于法兰克福有着历史和文化上的原因。在规范秩序学派的学者这里,复杂系统更多被用来讨论具有建构性的社会过程和文化意义等话题,这不但切断了复杂系统理论与实证社会学之间的联系,还转而建立了复杂系统理论和诠释社会学之间的密切关系。那么,中国的法律现代化进程,也同样可以开辟出一个从晚清的大清律到刑法改革和民法构建以及从戊戌变法到晚清立宪的法制现代化的路径。
欧洲法律的一体化既包括能动的欧洲法庭体系构建新的法律理论以沟通具有差异的法律学说的努力,如欧洲法院和各国宪法法院通过创设宪法和法律学说间的接口而展开的司法对话,又包括活跃的欧盟体制通过灵活的法律操作来创设共同市场、建设新共同法的做法,如布鲁塞尔方面频繁通过指令和条例来调高人权保护的门槛以督促相关国家的配合。不同时期的思想家们对于这场经历百余年仍然没有完成的现代化进程,也有着各种各样的认识、反思和批判,从康梁到沈家本,从孙中山到毛泽东,从邓小平到启蒙派,从自由市场经济到国家主义以及保守主义等等,在激进主义的热潮汹涌澎湃之后,保守主义也就甚嚣尘上,而在激进与保守的对垒之后,审慎的中庸之道势必孕育而生。
[5]国内层面,即使绝对国家传统非常坚实的德法两国,也既有联邦德国基本法为推进合宪性审查准备了司法性的机制,又有第五共和时期的法国宪法与行政法机制重申了人权的重要地位。也正是在这个意义上,法兰克福规范秩序法学派对于中国的法律理论具有很大的启发。在这样一个系统中,可以有私法意义上的法律叙事,也可以有公法意义上的法律叙事,可以有地方主义的法律规范,也可以有普遍主义的法律规范,但这一切都不是静止不动的,而是变化不定的,是相互作用与砥砺共建的。这种问题意识直接来源于19世纪中国史的丧权辱国叙事,与在国际竞争中力争上游的中国形象相称。
早在20世纪早期,以坎特罗维奇为代表的法律史学家就在法兰克福开展了重要的开创性工作并提出了具有深刻思想关怀的法律史研究规划。全球社会转型深刻影响了近代以来的法学与法律实践的发展,并催化了中国学术界对于法律全球化现象的关注。这种转向来自于对美国功能主义社会学强调实证性和有机性的立场的反思,即作为功能主义基本预设的统一尺度(one-size-for -all)的功能体系很可能无法度量人类社会复杂的意义世界。这才是法律全球化的主轴,才是我们具有生命力的未来方向。
[3] 本文将梳理规范秩序学派的产生和发展。尤其是中国社会业已经历了中华民国的国民革命和中华人民共和国的社会主义革命,这两场性质不同但意义都十分重大的革命所导致的社会变革均需要一种法制秩序的重建,因此,如何构建一个规范性的制度架构也是百年中国的一个历久弥新的问题。
对此,我们应该在中国与世界的相互塑造中,理解法兰克福规范秩序法学派所带给我们的经验分享和理论教益。已经世殊事异的战后秩序说明,不经彻底的理论范式转移,德国学术将自外于当代世界。
[11]可以看到,规范秩序学派试图建设的乃是多元论基础上的法律理论。此外,规范秩序学派还特别关注法律现代性的议题。借助复杂系统的棱镜观察,生产机制优化配置实际上意味着对多元现代性的认可,即通往现代化并不一定只有一条道路。同样,跨国空间中的法律发展也可能具有一定程度的不确定性,如国际格局改变与权力秩序重组同样会塑造国际社会的规范。换言之,当我们的身体主干已经加入一个世界秩序的格局之中,中国作为一个发展中大国已经深刻地影响着现代世界的构架,决定着经济与社会的全球化的进程时,我们的法律秩序之规范性的根基,还依然没有达到主体性的自觉,尚未产生一种在法律全球化进程的世界性规范秩序的权利意识与责任担当。对此,不单纯是所谓的去欧洲中心主义或去美国中心主义的问题,而是一个复杂系统的多元共建的问题,是一个交叉共识和各自主体的赋权问题。
由于法兰克福在金融上的独特地位,不但在德意志民族国家建设中扮演了国际汇兑中心和资本流动据点的角色,还很早地成为犹太民族思想家和法律人的聚居地。不惟宁是,进入民国以来,现代中国虽然经历了两次伟大的革命,但依然有着传统法制的变革与继受、推陈与出新,从六法全书到废除六法全书,从文革祸乱无法无天到法治中国依宪治国,从签署中外约章到废除不平等条约,从加入联合国宪章到宣示自由贸易的国际法规范以及全球治理的中国观点,这些林林总总的法律变迁中,其背后依然有一个既赓续传统又面向世界的法律全球化进程的主体构建。
而在改革开放四十年之后,固然激进主义受到抑制,但保守主义的守旧泥古以及假扮革命的保守复辟,则以另外一种形态陷入与激进主义两厢对照的误区,规范秩序的真正构建仍然难以成为中国法问题的枢纽和要津。[7]换言之,法律人已经无法照搬殖民扩张阶段的宪法和法律学说,而是必须对宪法和法律传统进行范式创新,使之符合现实和实践的需要。
由于殖民地和原宗主国千丝万缕的联系,殖民地的独立进程也成为了批判欧洲中心论的过程,反过来说,由于殖民地独立和战后秩序建构相伴相随,欧洲国家对待殖民地独立的态度也构成对战后新秩序的检验。对于中国法学以及中国法律实践来说,世界主义的全球化进程是一个必然的趋势,我们置身其中,正在以多种方式既形塑着世界也构造着自己,但是,如何建构规范秩序,无论是国内法制的规范秩序,还是全球化进程的规范秩序,这是自创生的一个法律创制事业,惟有建立起这个自创生的法律规范秩序,我们才有能力也才有资格成为一个主体,一个多元规范中的富有生命力的法律主体,从而参与到法律全球化的世界进程并发挥重大作用。
正如全球法律多元研究所指出的,不同的规范效力在全球尺度下势必难以定于一尊,而将以碎片化、割据化的方式呈现。法律制度在化约社会复杂性(complexity)和克服关系互惠性(reciprocal)上具有独特的作用。我们也知道,中国与世界的关系,包括当今中国深度加入全球化的进程,在经济、政治、社会和文化等诸多方面都产生了重大的影响,中国因此而成为现代中国。[13]为此,在全面评估现代社会经济、政治、法律、科学等不同社会理性的碰撞与共生状况时,不但应当反对某种社会理性对其他社会理性的一家独大,如经济支配政治、科学支配法律,还应反对用某种概括的公私划分去评价某个社会理性,如用经济领域的公私划分所提出的保护公共财产的要求去压制政治领域的公私划界所形成的公民权利伸张的诉愿等。
批判理论和复杂系统理论虽然貌似具有激进和保守的不同外观,但在承认个体和社会的历史性区分上是一贯的:如果说人的异化标志着现代化过程对个体价值的背离,那么通过社会沟通而奠基的复杂系统则让个体和社会的背离成为常态。其次,本文将试图揭示规范秩序的语境、视角和议题,尤其凸显规范秩序研究的学脉、学统及其发展。
随着社会功能的不断伸张,不同社会功能之间的冲突非但不会导致相互之间的压制或消灭,相反,将促进各个功能内部的进一步发展和相互之间新的共存模式的形成。[14] (三)如何讨论规范:对批判理论的反思 规范秩序学派的另外一个重要资源是来自西方马克思主义传统的批判理论。
随着两德统一和欧洲中央银行建立,法兰克福作为德国金融秩序基石和欧盟实际权力中心的地位已经奠定,将规范秩序学派落地的条件也已经具备。规范秩序学派承认从古典的社会共同体向现代的分化社会之变迁的根本性,为此具有鲜明的现代性立场。
欧洲一体化计划来自对欧洲历史的反思,并尤其强调了法律整合在欧洲一体化进程中的作用。既然中国在近现代的百年社会进程,在经济、政治、社会与文化等诸多领域已经进入到一个世界格局的大结构之中,并且越来越发挥着重要作用,那么我们就不能自外于这个进程的规范秩序的主体构建,要清醒而自觉地意识到这个规范体系不是外部强制的,而是内生的,是在中国加入世界并形塑世界的双向互动的过程中自发地演进出来的,是我们的规范秩序,是我们的规范秩序的构建。经过全球社会转型进程,不但国家疆界日趋淡化,社群结构也在逐渐解体。(二)法兰克福规范秩序法学派的启示 就中国法律理论来说,法兰克福规范秩序法学派所带给我们的,首先是一种对于规范秩序的主体建构意识,即我们没有必要沉浸在法律秩序的外来他者的纠结之中。
通过将全球社会转型作为更加根本性的背景加以提出,杜斐将比较法律史置于法律传统间多元互动、社会构成间动态平衡的图景中加以观察,从而形成了法律史研究的全球视野。[8]经济和人权的二元并举一方面跨域了民族国家的疆界,另一方面解构了自由社群的联合,形成了新的具有全球历史生活形式的法律叙说。
与此同时,规范秩序学派的意义转向使得讨论法律文化传统的多样性成为可能,为此具有强烈的重构传统的愿望。但是,这一切缓变或巨变,虽有欧洲千年以来的法律史呈现的法制变迁相互参照,也并没有多少前无古人后无来者的独特性,古老而新颖的中国与古老而新颖的欧洲一样,都必然面临现代性的法制转型与法律全球化进程的挑战。
在中文语境里,法兰克福学派的理论成就在两个方面尤其引人注意,一方面,它是西方马克思主义学术研究在战后批判理论的发展中最重要的分支和推进之一,由于霍克海默、阿多诺等学者对于纳粹德国的法西斯主义与战后美国的消费主义所展开的深刻批判,法兰克福学派已经成为批判理论发展的重要参考系。由于资金来源、政治立场和研究方向的特殊性,法兰克福大学的学者很早就和德意志帝国政府资助的大学区别开来。